BREVES COMENTÁRIOS ÀS NOVAS SÚMULAS E OJS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Maximiliano Nagl Garcez
Advogado de entidades sindicais em Brasília. Mestre em Direito das Relações Sociais (UFPR). Foi Bolsista Fulbright e Visiting Fellow na Harvard Law School. É Diretor para Assuntos Legislativos da ALAL - Associação Latino-Americana de Advogados Laboralistas.
Nesta segunda, 19.05.2014, o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação de uma Súmula, além de converter diversas orientações jurisprudenciais em súmulas (algumas mantendo a mesma redação, outras com alterações), além de cancelar vários verbetes.
As novidades são as seguintes:
1. Alteração do item II da Súmula 262
Redação anterior do item II:
“II - O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (art. 177, §1º, do RITST) suspendem os prazos recursais.”
Nova redação do item II:
“II - O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho suspendem os prazos recursais.”
Comentário: Não há qualquer alteração de ordem prática, apenas suprimiu-se a menção ao art. 177, §1º, do RITST, que não trata mais do assunto.
2. Conversão de Orientações Jurisprudenciais da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais em Súmulas.
2.1. Conversão em Súmula sem alteração da redação: foram convertidas em súmula, sem alteração de redação, as OJs 372, 386, 390, 404, 406 e 414 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1). Confiram-se as atuais redações:
Orientação Jurisprudencial nº 372, convertida na Súmula Nº 449:
“MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1)
A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.”
Orientação Jurisprudencial nº 386, convertida na Súmula Nº 450:
“FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1)
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.”
Comentário: O direito às férias visa não apenas permitir o repouso e a recuperação dos desgastes físicos e psicológicos produzido pelas atividades laborais, mas também busca disponibilizar um maior convívio do trabalhador com sua família e a comunidade na qual está inserido. Desta forma, está vinculado não somente com o direito à saúde, mas também ao lazer e à cultura.
Nos termos do artigo 145 da CLT, o pagamento das férias deverá ser feito até dois dias antes do início do período.
Desta forma, o atraso por parte do empregador no que diz respeito ao pagamento das férias e sua concessão, leva à necessidade de pagamento em dobro daquelas, pois frustra a finalidade da concessão do instituto, eis que não permite sua ideal fruição. Cito como o exemplo o trabalhador que não pode aproveitar devidamente suas férias, pois, apesar de não estar laborando, não recebe com a antecedência devida o valor pecuniário necessário para gozá-las com qualidade.
Orientação Jurisprudencial nº 390, convertida na Súmula Nº 451:
“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 390 da SBDI-1)
Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.”
Comentário: A Participação nos Lucros e Resultados (PLR) foi incluída na CLT pela Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000.
A PLR é direito garantido ao trabalhador pela Constituição Federal, conforme seu art. 7º, XI:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”
A PLR está relacionada com o resultado ou lucro obtido pela empresa em decorrência do trabalho desenvolvido por todos os seus empregados em um determinado ano. Logo, configura procedimento discriminatório excluir do alcance da parcela aqueles empregados que contribuíram para o resultado alcançado, ainda que não tenham trabalhado durante todo o ano.
Não se pode distinguir o trabalhador que se desligou da empresa durante o ano em face de seu colega que possui o contrato em vigor; ambos contribuíram para os resultados da empresa. Note-se, porém, que não raro nos deparamos com normas coletivas que promovem tal distinção, violando o art. 5º, caput da Constituição Federal (princípio da isonomia).
A existência de acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor ao longo de todo o ano-base fere portanto o princípio da isonomia. Assim, em caso de rescisão contratual antecipada, é devido no ano seguinte o pagamento da PLR de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.
Orientação Jurisprudencial nº 404, convertida na Súmula Nº 452:
“DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1)
Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”
Comentário: À situação em questão aplica-se claramente a exceção prevista ao final na Súmula 294, pois o direito dos trabalhadores às promoções por antiguidade, em caso de existência de Plano de Cargos e Salários, está devidamente assegurado pelo comando legal encartado no § 3º do artigo 461 da Legislação Consolidada, aplicando-se portanto a prescrição parcial.
Fica claro que quando a empresa institui quadro de carreira por meio de um plano de cargos e salários, está a mesma obrigada a garantir a seus empregados promoções por dois critérios: merecimento e antiguidade.
Caso a empresa deixe de aplicar o segundo critério para avanço na carreira, a antiguidade, contraria a previsão do artigo 461 da CLT, §3º.
Nesse sentido trago didática ementa de julgado em que atuou como Relatora a Ministra Rosa Weber, quando integrava o E. TST:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. CRITÉRIOS PARA PROMOÇÃO. NULIDADE. Tratando-se de diferenças salariais decorrentes da adoção de critérios de promoção por antigüidade que violem preceito de lei (artigo 461, §§ 2º e 3º, da CLT), a prescrição aplicável é a parcial. Inteligência da Súmula 294/TST. (E-RR-764.419/2001; DJ - 19/12/2006; Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa).
Orientação Jurisprudencial nº 406, convertida na Súmula Nº 453:
“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ESPONTÂNEO. CARACTERIZAÇÃO DE FATO INCONTROVERSO. DESNECESSÁRIA A PERÍCIA DE QUE TRATA O ART. 195 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1)
O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.”
Orientação Jurisprudencial nº 414, convertida na Súmula Nº 454:
“COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL REFERENTE AO SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). ARTS. 114, VIII, E 195, I, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 414 da SBDI-1)
Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, “a”, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei nº 8.212/1991).”
2.2. Conversão em Súmulas com alteração de redação: foram convertidas em súmula, com alteração de redação, as OJs 4, 353, 373, 387 e 405 da SDI-1.
Confiram-se as modificações:
Orientação Jurisprudencial nº 4, convertida na Súmula 448: :
Redação anterior:
“OJ 4 . Adicional de insalubridade. Lixo urbano.
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A limpeza em residência e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho.”
Redação atual da Súmula:
“SÚMULA Nº 448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II).
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.”
Comentário: Note-se que a alteração no item II trouxe importante mudança, demonstrando os novos ares que vem tomando a tutela da saúde e segurança do trabalhador nos tribunais pátrios.
Neste caso, é justo o reconhecimento da higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo e da coleta de lixo como atividades insalubres, em grau máximo. Parece evidente que tais trabalhadores estão submetidos a condições precárias e insalubres, sendo bastante razoável a aplicação do grau máximo.
Destaque-se que o regulamento do Ministério do Trabalho que classifica o trabalho em contato permanente com o lixo urbano (coleta e industrialização) como atividade insalubre, em grau máximo, não distingue entre os trabalhadores que recolhem e os que varrem o lixo urbano. A única exigência que se faz é que o empregado mantenha contato permanente com o lixo urbano, o que acontece no caso dos garis e trabalhadores de empresas de coleta de lixo, os quais possuem maior vulnerabilidade, devido à exposição a agentes químicos e biológicos.
Orientação Jurisprudencial nº 353, convertida na Súmula 455:
Redação anterior
“353. Equiparação salarial. Sociedade de economia mista. Art. 37, XIII, na CF/1988. Possibilidade.
À Sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, §1º, II, da CF/1988.”
Redação atual da Súmula:
“SÚMULA Nº 455. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação).
À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.”
Comentário: No presente caso houve apenas a alteração da expressão “contratar” para “admitir”, visto que o processo de seleção de empregados pelas sociedades de economia mista se faz por meio de concurso público.
Considero adequada a Súmula 455. A natureza de direito privado, para fins trabalhistas, de uma sociedade de economia mista torna improcedentes os argumentos levantados por muitas delas de que os princípios do regime jurídico administrativo impossibilitariam a equiparação salarial entre seus trabalhadores.
Uma sociedade de economia mista adota necessariamente a CLT como modelo de contratação de seus funcionários. No entanto, quando ocorre descumprimento da legislação trabalhista quanto à equiparação salarial, algumas delas pretendem igonar o disposto no § 1º do art. 173 da Constituição Federal, que estabelece:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; [negrito nosso]”
Ora, como se vê, a própria Carta Magna estabeleceu o regime jurídico trabalhista das empresas privadas para as sociedades de economia mista. Assim, descabe alegar o princípio da discricionariedade ou outra norma qualquer advinda de uma pretensa natureza “pública”, uma vez que é obrigada, como qualquer empregador, a adimplir suas obrigações trabalhistas, entre as quais encontra-se o instituto da equiparação salarial.
Orientação Jurisprudencial nº 373, convertida na Súmula n. 456:
Redação anterior:
“373. Representação. Pessoa Jurídica. Procuração. Invalidade. Identificação do outorgante e de seu representante.
É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome da entidade outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.”
Redação atual da Súmula:
“SÚMULA Nº 456. REPRESENTAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PROCURAÇÃO. INVALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DO OUTORGANTE E DE SEU REPRESENTANTE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 373 da SBDI-1 com nova redação).
É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.”
Comentário: A presente alteração se deu somente quanto à substituição de “nome da entidade outorgante” por “nome do outorgante”, aperfeiçoando a redação mas sem modificar seu conteúdo.
Orientação Jurisprudencial nº 387, convertida na Súmula n. 457:
Redação anterior:
“387. Honorários periciais. Beneficiário da justiça gratuita. Responsabilidade da União pelo pagamento. Resolução nº 35/2007 do CSTJ. Observância.
A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto de perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução nº 35/2007 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.”
Redação atual da Súmula:
“SÚMULA Nº 457. HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-1 com nova redação).
A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.”
Comentário: Neste caso, houve mudança da Resolução do Conselho Superior da Justiça do Trabalho em que tal Súmula se baseia. Desta forma, a Resolução n.º 66/2010 revogou e alterou as disposições até então presentes na Resolução n.º 35/2007.
Orientação Jurisprudencial nº 405, convertida na Súmula n. 458:
Redação anterior
“405. Embargos. Procedimento sumaríssimo. Conhecimento. Recurso interposto após vigência da Lei nº 11.496, de 22-6-2007, que conferiu nova redação ao art. 894, II, da CLT.
Em causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, em que pese a limitação imposta no art. 896, §6º, da CLT à interposição de recurso de revista, admite-se os embargos interpostos na vigência da Lei nº 11.496, de 22-6-2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT, quando demonstrada a divergência jurisprudencial entre Turmas do TST, fundada em interpretações diversas acerca da aplicação de mesmo dispositivo constitucional ou de matéria sumulada.”
Redação atual da Súmula:
“SÚMULA Nº 458. EMBARGOS. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONHECIMENTO. RECURSO INTERPOSTO APÓS VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496, DE 22.06.2007, QUE CONFERIU NOVA REDAÇÃO AO ART. 894, DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 405 da SBDI-1 com nova redação).
Em causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, em que pese a limitação imposta no art. 896, § 6º, da CLT à interposição de recurso de revista, admitem-se os embargos interpostos na vigência da Lei nº 11.496, de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT, quando demonstrada a divergência jurisprudencial entre Turmas do TST, fundada em interpretações diversas acerca da aplicação de mesmo dispositivo constitucional ou de matéria sumulada.”
Comentário: A presente alteração se deu somente para corrigir diminuto erro de concordância na redação, substituindo “admite-se os embargos” por “admitem-se os embargos”.
3. Conversão de Orientações Jurisprudenciais da 1ª Subseção de Dissídios Individuais em Orientações Jurisprudenciais Transitórias:
Foram convertidas as OJs 294 e 295 da SDI-1 em Orientações Jurisprudenciais Transitórias, com modificações de redação.
As modificações foram as seguintes:
Orientação Jurisprudencial nº 294, convertida na OJ Transitória n. 78:
Redação anterior:
“294. Embargos à SDI contra decisão em recurso de revista não conhecido quanto aos pressupostos intrínsecos. Recurso interposto antes da vigência da lei nº 11.496, de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT. necessária a indicação expressa de ofensa ao art. 896 da CLT.
Para a admissibilidade e conhecimento de embargos, contra decisão mediante a qual não foi conhecido o recurso de revista pela análise dos pressupostos intrínsecos, necessário que a parte embargante aponte expressamente a violação ao art. 896 da CLT.”
Atual redação da OJ Transitória:
“OJ Transitória Nº 78. Embargos à SDI contra decisão em recurso de revista não conhecido quanto aos pressupostos intrínsecos. Recurso interposto antes da vigência da lei nº 11.496, de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT. necessária a indicação expressa de ofensa ao art. 896 da CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 294 da SBDI-1 com nova redação)
Para a admissibilidade e conhecimento de embargos, interpostos antes da vigência da Lei nº 11.496/2007, contra decisão mediante a qual não foi conhecido o recurso de revista pela análise dos pressupostos intrínsecos, necessário que a parte embargante aponte expressamente a violação ao art. 896 da CLT.”
Comentário: A conversão da presente OJ em OJ Transitória apenas deixa mais clara a redação, sem mudança de conteúdo, explicitando que somente se aplica aos embargos interpostos antes da vigência da citada Lei,
Orientação Jurisprudencial nº 295, :convertida na OJ Transitória n. 79
Redação anterior:
“295. Embargos. Revista não conhecida por má aplicação de súmula ou de orientação jurisprudencial. Exame do mérito pela SDI.
A SDI, ao conhecer dos embargos por violação do art. 896 - por má aplicação de súmula ou de orientação jurisprudencial pela Turma -, julgará desde logo o mérito, caso conclua que a revista merecia conhecimento e que a matéria de fundo se encontra pacificada neste Tribunal.”
Atual redação da OJ Transitória:
“OJ Transitória Nº 79. Embargos. Recurso interposto antes da vigência da lei nº 11.496, de 22.06.2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT. Revista não conhecida por má aplicação de súmula ou de orientação jurisprudencial. Exame do mérito pela SDI. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 295 da SBDI-1 com nova redação)
A SDI, ao conhecer dos embargos, interpostos antes da vigência da Lei nº 11.496/2007, por violação do art. 896 - por má aplicação de súmula ou de orientação jurisprudencial pela Turma -, julgará desde logo o mérito, caso conclua que a revista merecia conhecimento e que a matéria de fundo se encontra pacificada neste Tribunal.”
Comentário: A conversão da presente OJ em OJ Transitória trouxe alteração ao esclarecer que a aplicação da mesma somente ocorrerá em face dos embargos interpostos antes da vigência da Lei 11.496/2007, a qual alterou o art. 894 da CLT.
As mudanças constam da Resolução 194/2014 e foram propostas pela Comissão de Jurisprudência do TST.
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