Essas normas dispensam de licitação a celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.
A matéria voltou ao Plenário durante a sessão desta quinta-feira (19), quando o ministro Luiz Fux apresentou seu voto-vista (leia a íntegra), pela parcial procedência da ação.
Voto-vista
Para o ministro Luiz Fux, a solução das questões suscitadas na ADI depende de “uma profunda reflexão sobre a moldura constitucionalmente fixada para a atuação dos poderes públicos em campos sensíveis”, tais como saúde, educação, cultura, desporto, lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, referidos no artigo 1º da Lei 9.637/98, “todos muito caros ao projeto coletivo de condução da República Federativa do Brasil rumo à construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. Segundo ele, quando as organizações sociais se dirigem a tais atividades, não atuam por força do contrato de gestão ou por qualquer espécie de delegação, mas sim por direito próprio.
Assim, ressaltou que o poder público e a iniciativa privada podem, simultaneamente, exercer essas atividades por direito próprio “porquanto de titularidade de ambos nos precisos termos da Constituição Federal”. “Ao contrário do que ocorre com os serviços públicos privativos, pode o particular exercer tais atividades independente de qualquer ato negocial de delegação pelo poder público de que seriam exemplos os instrumentos da concessão e da permissão mencionados no artigo 175, caput, da Constituição Federal”, disse.
Luiz Fux considerou inaplicável, ao caso das organizações sociais, o artigo 175 da Constituição, que prevê a delegação de serviços públicos por permissão ou concessão sempre condicionada à licitação. “Essa regra dirigida aos serviços públicos, exclusivos ou privativos, como energia elétrica ou telecomunicação, não pode suprimir o âmbito normativo das diversas regras específicas previstas também na Constituição com relação às atividades definidas como serviços públicos não privativos”, afirmou o ministro.
Fomento e regulamentação
Conforme o ministro, há serviços que, embora sejam essenciais ao público, podem ser prestados pela iniciativa privada exatamente por força dessas regras constitucionais “que o particular atua por direito próprio nessas searas, sendo totalmente descabida a exigência de licitação para que o particular possa fazer justamente aquilo que sempre lhe era lícito executar por serem livres a iniciativa privada às suas atividades bem como atividades inerentes aos deveres da sociedade”. A lei, segundo Fux, pretendeu promover somente a instituição de um sistema de fomento, de incentivo, “a que tais atividades fossem desempenhadas de forma eficiente por particulares por meio da colaboração público-privada, instrumentalizada no contrato de gestão”. “E é nesse ponto da concretização da atividade de fomento que supostamente configuram-se todas as demais supostas inconstitucionalidades alegadas na inicial”, explicou.
A Constituição Federal, de acordo com o ministro, não exige que o poder público atue nesses campos exclusivamente de forma direta. “Pelo contrário, o texto constitucional é expresso em afirmar que será válida a atuação indireta por meio do fomento como faz com setores particularmente sensíveis, como, por exemplo, a saúde no artigo 199, parágrafo 2º, a educação no artigo 213, mas que se estende por identidade de razões a todos os serviços sociais”. Portanto, salientou que “cabe aos agentes democraticamente eleitos a definição da proporção entre a atuação direta e a indireta desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado – a prestação dos serviços sociais – seja alcançado”.
Assim, ele avaliou que o poder público não renunciou aos seus deveres constitucionais de atuação nas áreas de saúde, educação, proteção ao meio ambiente, patrimônio histórico e acesso à ciência, “mas apenas colocou em prática uma opção válida por intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres por meio do fomento e da regulamentação”. Fux também acrescentou que “a lei não exige que o Estado saia de cena como um vetor necessário”.
O ministro verificou que a Constituição não é violada pela ausência de licitação no procedimento de qualificação, já que se trata, materialmente, de atividade de credenciamento – ou de chamamento como se referiu o ministro Ayres Britto – “a ser conduzido sempre com a observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública”.
Público, objetivo, impessoal
Embora a celebração do contrato de gestão com as organizações sociais não seja submetido formalmente ao processo licitatório, o ministro considerou que tal contrato deve ser conduzido de forma pública, impessoal e por critérios objetivos “como consequência da incidência direta dos princípios constitucionais que regem a administração pública”. Por identidade de razões, Fux disse que, mesmo a dispensa da licitação instituída no artigo 24, da Lei 8.666/93, deve observar os princípios constitucionais.
“Não há como vislumbrar qualquer violação na Lei das Organizações Sociais aos princípios constitucionais que regem a remuneração de servidores públicos”, destacou. Para o ministro, os empregados das organizações sociais não são servidores públicos, mas empregados privados, por isso sua remuneração não deve ter base em lei, mas nos contratos de trabalhos firmados consensualmente. “Já o processo de seleção de pessoal, da mesma forma como a contratação de obras e serviços, este deve ser posto em prática de modo impessoal e objetivo, porém sem os rigores do concurso público”, observou.
Conclusão do voto
Assim, o ministro Luiz Fux julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 parcialmente procedente, a fim de que seja conferida interpretação conforme a Constituição Federal à Lei 9.637/98 e ao artigo 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93, incluído pela Lei 9.648/98.
O ministro disse que não elimina a figura das organizações sociais na condução de forma pública, objetiva e impessoal – com observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública (artigo 37, caput) – em relação aos seguintes pontos: I) procedimento de qualificação das Organizações Sociais (de acordo também com os parâmetros fixados pelo artigo 20 da lei); II) celebração do contrato de gestão; III) hipóteses de dispensa de licitação para contratações e outorga de permissão de uso público; IV) contratos a serem celebrados pelas organizações sociais com terceiros, fazendo uso de recursos públicos (nos termos também de regulamento próprio a ser editado por cada entidade); V) seleção de pessoal pelas Organizações Sociais (nos termos também de regulamento próprio a ser editado por cada entidade).
Por fim, o ministro Luiz Fux afirmou que interpreta a Lei 9.637/98, conforme a Constituição, “para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas”. Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos."
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