"A 7ª Câmara do TRT negou provimento ao recurso de um trabalhador de um posto de gasolina de Hortolândia, que insistiu que trabalhava em sobreaviso. O acórdão manteve, assim, a sentença do juízo da Vara do Trabalho de Hortolândia, que negou a remuneração do sobreaviso ao trabalhador.
A decisão de primeira instância entendeu que só é devida a remuneração do sobreaviso se o trabalhador “permanecer em regime de plantão, com a liberdade tolhida”. O trabalhador, que foi contratado em 16 de junho de 2003 para exercer a função de frentista, foi depois promovido à função de frentista caixa e, depois, à de supervisor. Nos autos, ele alega que “à exceção do último ano do contrato, não desfrutou de folga semanal, laborando em sobrejornada”. Disse também que “permanecia em sobreaviso e sofria descontos indevidos”.
Nos autos ficou comprovado que o trabalhador mantinha em seu poder um aparelho de rádio Nextel. Por isso, segundo a sentença, competia a ele “comprovar que o regime de plantão tolhia sua liberdade, ônus do qual não se desincumbiu, consoante descreveu a última testemunha, segundo a qual a reclamada dispunha de outros funcionários para atender emergências caso o autor não fosse localizado”.
O relator do acórdão da 7ª Câmara, desembargador Manuel Soares Ferreira Carradita, concordou com o entendimento do juízo de primeiro grau e afirmou que “comunga do entendimento consagrado na jurisprudência do TST, especificamente na sua Súmula 428, no sentido de que o uso do ‘bip’ ou, por extensão, do telefone celular ou rádio Nextel, por si só, não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso, pois o empregado não necessita permanecer em sua residência aguardando ser chamado para o serviço”.
Também ressaltou que “a utilização do rádio Nextel não altera a solução a ser dada à questão, pois se trata apenas de uma evolução das telecomunicações”. E acrescentou que, como as horas extras não se presumem, devendo ser provadas, uma vez que “o ordinário se presume, e o extraordinário se prova”, cabia ao reclamante a obrigação de provar a sobrejornada alegada, o que ele não fez satisfatoriamente, afirmou o relator.
O acórdão considerou que os depoimentos do preposto da reclamada e das testemunhas não demonstraram que “o reclamante estava obrigado a permanecer em casa, ou que tivesse a liberdade de locomoção restrita para aguardar chamado para o serviço, o que configuraria o ‘sobreaviso’”. (Processo 0070300-62.2009.5.15.0152)"
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